Cepeda calificó de perversa la situación que se da cuando las EPS les sugieren a sus usuarios que usen la tutela para que ellas puedan darles tratamientos no incluidos en el POS y cobrar el 100 por ciento.Para este magistrado de la Corte Constitucional, considerado ‘padre’ de la tutela, eso lo ha dicho el alto tribunal en sus sentencias. Publica El Tiempo.

Pero aclara que «eso no significa que la Constitución no garantice el pluralismo informativo, o que la Constitución no garantice que haya un flujo diverso de opiniones pensando en que el ciudadano tenga la mayor diversidad de perspectivas para formarse su criterio como ciudadano. La garantía del pluralismo no puede pasar por formas de censura ni imposición de criterios externos a quien orienta y dirige un medio de comunicación.

Yamid Amat: En el caso de la libertad de prensa, ¿por qué hay jueces que se equivocan al desconocer jurisprudencias claras de la Corte Constitucional?

Manuel José Cepeda: Desde 1993 se consolidó una jurisprudencia constitucional que protege claramente la libertad de prensa. Los jueces siguen esa jurisprudencia, pero a veces hay eventos en los cuales no ha sido así. Usualmente, la Corte selecciona la tutela y profiere un fallo para ajustarla a lo que ha sido su jurisprudencia. Tengo varios puntos de vista. Primero: me parece que lo fundamental es que los medios de comunicación defiendan rigurosamente esa libertad; segundo, es necesario que se divulgue y que se siga la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha sido protectora de esa libertad; tercero, la Corte Constitucional ha dicho que la tutela no puede ser deformada ni convertida en un instrumento de censura en ninguna de sus modalidades.

¿Cuáles son las modalidades contra la libertad de prensa?

Ha dicho la Corte que hay censura por tres vías: cuando se impide que un medio de comunicación o un periodista diga lo que quiere decir; cuando se le impone decir lo que no quiere decir o cuando hay amenazas, que en lugar de silenciar, paralizan o inhiben el flujo abierto de opiniones e informaciones.

Hay quienes creen que la libertad de prensa es un derecho de los periodistas. Pero, realmente, es un derecho de los lectores, los televidentes o los oyentes. Derecho a recibir una información imparcial, oportuna y veraz. ¿No es así?

Así lo ha dicho, clarísimamente, la Corte Constitucional. El destinatario y beneficiario último de la libertad de prensa es el ciudadano.

¿Y el alegato de que todos los candidatos a un cargo tienen los mismos derechos para acceder a los medios de comunicación?

La Corte ha dicho en múltiples pronunciamientos que la igualdad no es matemática, que existen diferencias entre personas o grupos de individuos que son relevantes. Además, la Corte ha dicho que un periodista que dirige un medio de comunicación es quien ejerce la discrecionalidad para orientar el medio y que nadie desde afuera puede imponerle criterios para obligarlo a entrevistar a alguien, darle prelación a una información sobre otra o abrirle espacio a unas opiniones específicas. La jurisprudencia ha subrayado que una cosa es el derecho de réplica frente a las opiniones -derecho reconocido por el artículo 112 de la Constitución a los partidos y movimientos de oposición- y otra muy distinta es el derecho a obtener la rectificación de informaciones erradas o inexactas que lesionen la honra, derecho reconocido por el artículo 20 a cualquier persona que se sienta afectada en su buen nombre.

Si hay ‘tutelitis’, es porque hay ‘abusitis’

La tutela es la gran conquista para la defensa de los derechos de los colombianos. ¿Se está abusando de ella?

Cuando la gente se siente maltratada, siente que hay arbitrariedades o abusos contra ella, acude a la tutela como el mejor instrumento para defenderse. Si hay ‘tutelitis’, es porque hay ‘abusitis’ contra los derechos de la gente. Un dato ilustra lo que está pasando: estamos llegando a cerca de 300 mil tutelas por año. En 1992 hubo un poco más de 10 mil. Desde 1993, cada cinco años se duplica el número. Este crecimiento significa que los derechos cuentan y que la Constitución se aplica. La tutela le da poder a los débiles, resuelve en paz toda suerte de conflictos, construye ciudadanía, es un camino muy eficaz de participación, es la última esperanza que le queda a muchas personas de ser protegidas en su dignidad humana. Quienes deben evitar que la tutela se use mal son los jueces. Los jueces son los garantes del buen uso de la tutela.

¿Y cuando son los jueces quienes usan mal la tutela?

Cuando un juez de primera instancia comete un error, cabe una apelación. Y si el juez de segunda instancia también comete un error, la Corte Constitucional puede revisar la sentencia, de tal forma que hay tres oportunidades para evitar que una tutela mal fallada conduzca a una situación indebida.

¿Pero quién decide que hubo un error del juez?

La parte afectada. Es ella la que puede apelar o pedir revisión cuando la tutela llegue finalmente de manera automática a la Corte para su eventual revisión.

¿Por qué, entonces, todos los que resultan afectados no demandan, alegando error del juez?

La tutela se ha vuelto tan legítima que el que pierde en primera instancia tiende a aceptar que perdió, porque si no se protegió su derecho en primera instancia es porque no lo tiene.

A veces el juez cierra la puerta a la segunda instancia cuando dicta una orden cautelar, es decir, hay que cumplir lo que el demandante solicita, mientras se dicta sentencia de fondo. ¿Eso no se presta a arbitrariedades?

La regulación vigente dice que las medidas cautelares deben ser excepcionalísimas y si hay una orden cautelar, el juez debe dar la oportunidad para que también muy rápidamente el afectado pueda defenderse, de tal manera que haya plenas garantías para el ciudadano contra quien se dictó la tutela.

¿Esos no son vacíos que imponen cierta reglamentación?

La tutela ya ha sido reglamentada. Lo que falta es reglamentar los derechos. Me explico: en materia de salud, por ejemplo, no existe una ley estatutaria que regule el alcance del derecho a la salud; eso lleva a que por vía de tutela tenga que desarrollarse el derecho a la salud. La tutela funciona muy bien. Falta reglamentar el alcance y los límites de cada derecho. Es una tarea difícil, pero 15 años de jurisprudencia de la Corte Constitucional son una excelente base para avanzar en esa dirección.

Los dos derechos más invocados

¿Qué derechos se reclaman mayoritariamente en las tutelas?

El 40 por ciento de las acciones de tutela tienen que ver con derechos sociales , según datos del 2003. El derecho a la salud se ha vuelto el más invocado. En 1995, solo el 4,6 por ciento de las tutelas reclamaban el derecho a la salud, mientras que en la ultima estadística alcanzó el 36 por ciento; la tutela por salud ocupaba el puesto 11 al comienzo, en 1993; ahora ocupa el primer lugar.

¿Cuál es el segundo ?

El derecho de petición. Es el 28 por ciento, que me parece alto. Su origen esta en que no hay sensibilidad de la administración para responder o atender una solicitud del ciudadano. La gente se ve obligada a acudir a los jueces para obtener lo más elemental: que le respondan su petición. Es importante resaltar que los jueces se han abierto mucho más a decidir de fondo las tutelas. Un dato interesante es que en el año 93 se encontró que los jueces negaban el 76 por ciento de las tutelas. En el año 2003 sólo se negó el 37 por ciento . En la última estadística, en solo salud, el 87 por ciento de las tutelas fueron concedidas.

Cuando a una persona le niegan un tratamiento médico, la EPS, con frecuencia, le recomienda que presente tutela. ¿Por qué?

Eso se debe a varias razones. Una de ellas es un estímulo perverso que está en la regulación del sistema de salud. Si una EPS da un tratamiento no previsto en el POS, sólo puede recobrar el 50 por ciento de ese tratamiento ante el Fosyga (fonodo de garantías). Pero si concede ese tratamiento no por iniciativa propia sino porque un juez de tutela se lo ordena, puede recobrar el 100 por ciento. La regulación está creando un estímulo a que se acuda a la tutela para efectos de salud. Eso es, repito, perverso. Una ley reciente, la 1122 de 2007, trató de solucionar ese problema pero solo respecto de las enfermedades llamadas de alto costo.

¿Cómo se puede corregir esa situación sin afectar los derechos de la gente?

No puedo darle un consejo a la administración, pero sí puedo resaltar que ese incentivo perverso está en actos administrativos que se podrían modificar sin necesidad de acudir a una reforma legislativa. Si las EPS aceptan el tratamiento pedido, así no esté en el POS, y el Fosyga les reconoce el 100 por ciento, no habría ninguna razón para presentar acción de tutela; se presentan porque el Fosyga reconoce el 50 por ciento. A pesar de lo anterior, aplicable a servicios médicos no incluidos en el POS, no se puede pasar por alto que la mitad de las tutelas en salud son para pedir lo que sí esta incluido en dicho plan básico. Ese es otro problema.

¿No es injusto que una tutela obligue, por ejemplo, a pagar indebidamente una pensión y si el funcionario se niega a acatarla, termine en la cárcel?

Su pregunta plantea un dilema: ¿Qué es peor: dejar que cada persona que recibe la orden de un juez decida si la cumple o no, hasta cuando se decida la segunda instancia, o entender que las órdenes judiciales siempre deben ser acatadas y esperar prudentemente a que por las vías institucionales se corrija el error? Es un dilema muy difícil. Sin embargo, si la regla general llegare a ser que las órdenes de los jueces sólo se cumplen hasta tanto se revisen, la tutela dejaría de ser inmediata y eficaz para proteger nada menos que los derechos fundamentales.

¿Cuántas se han fallado desde cuando comenzó ese derecho?

Un millón 767 mil 15 tutelas.

Tutela y ‘choque de trenes’

En los últimos días se ha advertido un enfrentamiento entre los poderes ejecutivo y judicial. ¿Esa discrepancia podría terminar en una tutela?

La Constitución expresamente dice que las ramas del poder público deben colaborar armónicamente entre sí, pero dentro del respeto a la autonomía e independencia de cada una. La propia Constitución prevé mecanismos institucionales para resolver las controversias y en este como en muchos otros casos, como ya ha sucedido en el pasado, serán las vías institucionales el camino a seguir. En últimas, el caso al que usted se refiere podría originar un reclamo tutelar.

¿Para proteger la autonomía del poder judicial?

No es posible descartar que la controversia que ha sido de conocimiento público termine tramitándose como una acción de tutela, promovida por cualquiera de los interesados. Esa es la vía institucional última para resolver un desacuerdo donde está en juego derechos de tipo constitucional. Por eso no puedo pronunciarme sobre ese caso concreto. Hasta el momento, el trámite se hace en la Fiscalía General, pero si llega a haber desacuerdo sobre algún aspecto de esa decisión que comprometa derechos fundamentales -y el tema de la independencia de la justicia es una garantía del debido proceso que es un derecho fundamental- cabría eventualmente una acción de tutela y eso termina en la Corte Constitucional. Por eso, guardo silencio absoluto sobre el tema.

‘Papá’ de la tutela

El Magistrado de la Corte Constitucional Manuel José Cepeda es considerado el ‘padre’ de la acción de tutela en Colombia, por haberla sugerido, como consejero del presidente César Gaviria, en la Constitución de 1991.

YAMID AMAT
ESPECIAL PARA EL TIEMPO
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